Hier finden Sie die häufigsten Fehler, die zu einem Ausschluss aus dem Bieterverfahren führen.
Die Liste wird in unregelmäßigen Abständen ergänzt.
Bieter erhalten die Submissionsergebnisse und werden im Rahmen der Wertung aufgefordert, fehlende Erklärungen oder Nachweise unter Frist nachzureichen. Zwischenzeitlich hat der Bieter aber festgestellt, dass er im Vergleich zu seinen Mitbewerbern viel zu günstig angeboten hat, sich bei einzelnen Positionen deutlich verkalkuliert hat oder für die Ausführungszeit doch lukrativere Aufträge erhalten hat, die er mit seinen Kapazitäten nicht bedienen kann. Er entscheidet sich aus seiner Sicht pragmatisch und lässt die Frist zur Nachreichung von Nachweisen oder Erklärungen ohne Reaktion verstreichen, in der Erwartung daraufhin ausgeschlossen zu werden und wieder "bindungsfrei" für andere Aufträge zu sein.
Bisher konnte dieses Kalkül trotz „Grummeln“ auf Auftraggeberseite - auch aufgehen.
Nun ist dieses Vorgehen deutlich risikobehaftet.
Das Angebot wird zwar innerhalb der zweiten Wertungsstufe (Eignungsprüfung) gem. § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009 und § 6 Nr. 1 LVergabeG wegen fehlender Nachweise ausgeschlossen. Der Bieter ist verpflichtet, dem Auftraggeber geforderte Erklärungen oder Nachweise zu dem vom Auftraggeber bestimmten Zeitpunkt vorzulegen; eine Nachreichung zu einem späteren Zeitpunkt scheidet wegen des Gleichbehandlungsgrundsatzes aus.
In der Praxis „übersehen“ Bieter oft geflissentlich diese Aufforderung.
Die Neufassung des HVA B-StB, Ausgabe April 2010, sieht aber für diesen Fall vor, dass ein Bieter mit einem preislich günstigen Angebot, der in Kenntnis des Wettbewerbsergebnisses die nach Angebotsabgabe angeforderten Erklärungen oder Nachweise nicht fristgemäß vorlegt, sodass das Angebot aus dem Wettbewerb ausgeschlossen werden muss, (schriftlich) abzumahnen und darüber zu informieren ist, dass er im Wiederholungsfalle wegen fehlender Zuverlässigkeit nach § 16 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A von der Wertung ausgeschlossen werden kann.
Damit hat dieser Ausschluss auch Folgewirkung für künftige Ausschreibungen, wie bei der Benennung bei Beschränkten Ausschreibungen und Freihändigen Vergaben, bei denen die Zuverlässigkeit bereits vorab vom Auftraggeber festzustellen ist.
Der Auftraggeber schreibt ein größeres Straßenbauprojekt im innerstädtischen Bereich aus. Hierbei werden nach gem. § 3 Abs. 2 Landesvergabegesetz Niedersachsen auch der (passende) für allgemeinverbindlich erklärte Tarifvertrag zur Regelung der Mindestlöhne im Baugewerbe (derzeit BAnz. Nr. 1128 vom 28.08.2009 - Seite 2.996) vorgegeben. Bei der Wertung des Angebotes einer Bieterin ergeben sich schwierige Wertungsfragen, die in einem Bietergespräch geklärt werden sollen. Diese Bieterin hatte im Formblatt 213, Angebotsschreiben, dort in Ziffer 4, einen Preisnachlass ohne Bedingung auf die Abrechnungssumme angegeben, der auch in die Wertung einfloss.
Aufklärungsbedarf für den Auftraggeber bestand insbesondere zu den angebotenen Stundenlöhnen, bei denen sehr niedrige Werte ab 4,01 Euro angeboten wurden.
In dem im Bietergespräch handschriftlich verfassten, verlesenen und von allen Beteiligten unterschriebenen Protokoll erklärt die Bieterin zu den Stundenlöhnen, dass diese bewusst auf niedrige Werte heruntergesetzt wurden (auf ca. 10 Prozent) mit Ausnahme externer Betriebsbereiche (z. B. Werkstatt), da die Bieterin die Baumaßnahme auch als Prestigeobjekt ansieht und den Minderpreis als Nachlass verstanden wissen will; sie bestätigt, die Stundenlohnarbeiten zu den angebotenen Preisen auszuführen.
Die Erklärung im Bietergespräch, sehr geringe Stundenlöhne als zusätzlichen Nachlass verstanden wissen zu wollen, führt dazu, dass dieser zusätzliche Nachlass nicht zur Angebotsabgabe an der vorgeschriebenen Stelle aufgeführt wurde. Unter Bezug auf den einschlägigen Leitsatz des BGH in seinem Beschluss vom 20.01.2009 - Az.: X-ZR 113/07 - war dieser Nachlass nicht zu werten und das Angebot von der Wertung auszuschließen.
„1. Preisnachlässe, die nicht an der in den Verdingungsunterlagen festgelegten Stelle aufgeführt sind, sind gemäß § 25 Nr. 5 Satz 2 VOB/A [= § 16 Abs. 9 i.v.m. § 13 Abs. 4 VOB/A 2009] auch dann von der Wertung auszuschließen, wenn sie inhaltlich den gestellten Anforderungen entsprechen und für den Ausschreibenden und die Konkurrenten des Bieters zu erkennen sind.*)“
Der BGH stellt damit klar, dass der Nachlass nicht gewertet werden durfte, weil § 21 Nr. 4 VOB/A [= § 13 Abs. 4 VOB/A 2009] unmissverständlich anordne, dass unbedingte Preisnachlässe an der vom AG in den Verdingungsunterlagen gekennzeichneten Stelle aufzuführen seien. Diese Regelung sei so eindeutig, dass jeder Nachlass, der diese formale Voraussetzung nicht erfülle, nicht gewertet werden dürfe.
Ein Bieter, der einen Nachlass gewähren will, muss penibel die vom Auftraggeber verwendeten Formulare ausfüllen. Auch wenn sein Angebot auf Gewährung des Nachlasses eindeutig ist, wird es nicht gewertet, wenn es an der falschen Stelle steht.
Nachlässigkeiten beim Nachlass rächen sich daher in der Praxis; sinnvoller ist daher gleich die Wahl einer geeigneten Nachlasshöhe und deren Eintragung an der vorgegebenen Stelle.
Bei Dachdecker- und Klempnerarbeiten werden bei dem preisgünstigsten Bieter bei der Überprüfung der Wertung in mehreren Positionen der Leistungsbeschreibung handschriftliche Berichtigungen der Einheits- und Gesamtpreise festgestellt.
Das Angebot wird wegen zweifelhafter und nicht eindeutiger Eintragungsänderungen des Bieters gem. § 16 Abs. Nr. 1 b) i. V. m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 VOB/A 2009 ausgeschlossen. Ausweislich des § 13 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 VOB/A 2009 haben die Eintragungen des Bieters zweifelsfrei zu sein. Zweifel an der Eindeutigkeit der Preise bestehen vor allem bei Durchstreichungen, bei „berichtigten“ Zahlen sowie bei Änderungen an vom Bieter geforderten Erklärungen.
Für die Praxis bedeutet dies, dass ein Bieter bei Eintragungen im Angebot, die er korrigieren will, verschiedene eindeutige Optionen hat:
Eigene Tipp-Ex-Collagen oder Graffiti sollten tunlichst vermieden werden, um das eigene Angebot nicht zu gefährden.
Der Auftraggeber schreibt umfangreiche Trockenbauarbeiten aus. An die Bieter werden die Verdingungsunterlagen nach Vergabehandbuch (VHB) 2008 abgegeben. Ein Bieter gibt ein Angebot ab, versäumt es aber, sein Angebot zu unterschreiben.
Das Angebot ist ohne Ermessensentscheidung des Auftraggebers bereits in der ersten Wertungsstufe gem. § 16 Abs. 1 Nr. 1 b) i. V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 VOB/A 2009 wegen formeller Mängel auszuschließen. Im Formular 213 [Angebotsschreiben] des VHB 2008 ist unter Ziff. 6 aufgeführt: „Die nachstehende Unterschrift gilt für alle Teile des Angebotes.“ Weiter ist dort Raum für Eintragungen mit Ortsangabe, Datum, Stempel und Unterschrift gelassen. Weitere Unterschriften im Angebot entfallen daher.
Wenn das Angebot trotz fehlender Unterschrift gewertet würde, wären die Mitbieter, die sich an die Vorschriften der VOB gehalten haben, in ihren subjektiven Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB (Die Unternehmen haben Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält.) verletzt, d. h. der Auftraggeber würde andere Bieter diskriminieren.
Das Vorliegen einer Unterschrift ist für die Wirksamkeit eines Angebotes ausschlaggebend, denn mit dem Zuschlag soll ein Angebot angenommen werden. Ohne Unterschrift würde der Zuschlag des Auftraggebers selbst zu einem Angebot, welches der Bieter annehmen könnte oder nicht. Diese Konstellation sieht das Vergaberecht aber nicht vor, sodass der Ausschluss bei fehlender Unterschrift zwingend ist. Ein Ermessen zu Gunsten des Bieters besteht nicht. Durch die Unterschrift soll auch der gesamte Angebotsinhalt abgedeckt werden und alle Vertragsbedingungen des Auftraggebers ausdrücklich als Vertragsbestandteil anerkannt werden. Der Bieter hat durch die Unterschrift sein Angebot verbindlich zu machen, damit es in der Wertung verbleiben kann. Diese „Selbstverständlichkeit“ hat der Bieter selbst zu kontrollieren und zu beachten.
Den Bietern kann hier nur extreme Sorgfalt empfohlen werden.
Bei einer umfangreichen Bauausschreibung ergänzt ein Bieter sein Angebot um verschiedene Nachweise. Dabei fügt er ein Begleitschreiben bei, auf dessen Rückseite seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBs) abgedruckt sind.
Das Angebot wird ausgeschlossen. Begleitschreiben, auf deren Rückseite Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGBs) abgedruckt sind, führen zwingend zum Ausschluss gem. § 16 Abs. 1 Nr. 1 b) i. V. m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A 2009.
Bieter sollten daher auf Begleitschreiben auf eigenen Firmenbögen verzichten, wenn dort rückseitig die eigenen AGBs aufgedruckt sind. Sinnvoll wäre der komplette Verzicht auf Begleitschreiben, da der Auftraggeber nur die Angebote und ggf. geforderte Nachweise erwartet.
Bei einer Ausschreibung für Klempnerarbeiten fügt ein Bieter seinem ausgefüllten Angebot ein Anschreiben bei in welchem er eingangs ausführt: „… für die Aufforderung zur Teilnahme am Wettbewerb bedanken wir uns und überreichen Ihnen als Anlage unser freibleibendes Angebot.“
Das Angebot ist zwingend von der weiteren Wertung wegen unzulässiger Einschränkung der Verdingungsunterlagen auszuschließen. Der Ausschluss erfolgt gem. § 16 Abs. Nr. 1 b) i. V. m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A 2009. Durch die Einschränkung schließt der Bieter die Bindung seines Angebotes dadurch aus, dass er es als „freibleibend“ oder oft auch als „unverbindlich“ bezeichnet. Durch die Wertung eines solchen Angebotes wäre der Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 97 GWB) gegenüber Mitbewerbern verletzt.
Bieter sollten daher sowohl bei Bauausschreibungen als auch bei Liefer- und Dienstleistungsausschreibungen auf aus ihrer Sicht „klarstellende“ Anschreiben verzichten, da sie damit einen Gegensatz zu den vorgegebenen Vergabeunterlagen und den Ausschluss ihres Angebotes provozieren.
Der öffentliche Auftraggeber gibt in seinen Vergabeunterlagen für die Submission eines Metallbaugewerkes die genaue Postfachadresse und für die Botenzustellung die genaue Zimmernummer neben Eröffnungstermin und -uhrzeit an. Einen Tag nach Submission wird beim Auftraggeber ein Angebot abgegeben. Laut Quittungseindruck wurde es einen Tag vor dem Eröffnungstermin bei einem privaten Postdienst aufgegeben.
Das Angebot muss gem. § 16 Abs.1 Nr. 1 a) VOB/A 2009 ausgeschlossen werden. Ein ordnungsgemäßes Einreichen des Angebotes hat nicht stattgefunden. Dies bedeutet, dass Angebote nicht nur rechtzeitig eingereicht werden müssen, sondern auch an der vom Auftraggeber bestimmten Stelle, sofern dies in den Vergabeunterlagen erfolgt ist. Dies war hier der Fall.
Diese Praxis dient dem Ausschluss von Manipulationen im Vergabeverfahren und der Gewährleistung eines durchgängig transparenten und fairen Bieterwettbewerbs (§ 97 GWB), da Angebote nicht „nachgeschoben“ werden können.
Bei einer Bauausschreibung (Gerüstbauarbeiten) macht ein Bieter in einem zusätzlichen Anschreiben folgende kurze Erläuterung: „Wir kalkulieren den Aufbau in drei Abschnitten und den Abbau in drei Abschnitten.“
Das Angebot wird in der Wertung wegen unzulässiger Einschränkungen der Vergabeunterlagen ausgeschlossen. Der Ausschluss erfolgt gem. § 16 Abs. 1 Nr. 1 b) i. V. m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A 2009.
Das Begleitschreiben eines Bieters ist regelmäßig Bestandteil seines Angebotes. Bei Zuschlag wird es in den Vertrag mit dem Auftraggeber einbezogen. Weicht das Begleitschreiben - wie im vorliegenden Fall – von Regelungen in den Vergabeunterlagen ab, führt dies zu unterschiedlichen Willenserklärungen von Auftraggeber und Bieter (inhaltliche Änderung). Vorrang haben aber die in den Vergabeunterlagen festgelegten Willenserklärungen des Auftraggebers.
Falls die Vergabeunterlagen nach Auffassung eines Bieters Unklarheiten enthalten, so hat er unverzüglich den Auftraggeber vor Angebotsabgabe in Textform daraufhin zu weisen (siehe auch Formblatt 212 [Bewerbungsbedingungen], Ziff. 1, VHB 2008: Mitteilung von Unklarheiten in den Vergabeunterlagen).
Der Auftraggeber übt im Rahmen einer Fensterausschreibung für eine Schule innerhalb der Angebotswertung gem. § 16 Abs. 6 Nr. 3 [Angebote der engeren Wahl] i.V.m. § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009 sowie in den Vergabeunterlagen nach VHB 2008 aufgeführte Option aus, fehlende Nachweise nachzufordern.
Die unter Fristsetzung nachgeforderten Nachweise werden vom Bieter fristgerecht unter Beifügung eines Anschreibens vorgelegt. Im beigefügten Anschreiben führt der Bieter abschließend auf: „Die Verglasung der Fenster übergeben wir unserem Subunternehmer.“
Im Rahmen der Wertung wird das Angebot ausgeschlossen.
In den Vergabeunterlagen ist bereits zur Angebotsöffnung auf besonderen Formblättern anzugeben, welche (Teil-) Leistungen ein Bieter im Auftragsfall an Nachunternehmer vergeben will (Formular 212, Ziff. 7 und Formular 213, Ziff. 3). Da der Bieter dies nicht gemacht hat, aber im Auftragsfall lt. ergänzendem Anschreiben einen Nachunternehmer einsetzen will, ist sein Angebot gem. § 16 Abs. 1 Nr. g) i. V. m. § 13 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A 2009 zwingend auszuschließen.
Nach eindeutiger Vergaberechtsprechung ist ein Angebot, das die in der Ausschreibung geforderten Erklärungen nicht oder nicht vollständig enthält, grundsätzlich geeignet, die Wettbewerbsstellung der Bieter zu verändern. Denn der entsprechende Bieter ist, im Gegensatz zu den Bietern mit annahmefähigen Angeboten, nicht an sein Angebot gebunden und hat insofern einen Wettbewerbsvorteil. Der infolge seines nicht annahmefähigen Angebots nicht gebundene Bieter hätte es nach dem Eröffnungstermin nämlich in der Hand, in Kenntnis des Ergebnisses der Ausschreibung sein Angebot entweder durch Nachreichen der im Angebot nicht enthaltenen Erklärung annahmefähig zu machen oder durch die Weigerung, sein Angebot entsprechend den Anforderungen der Ausschreibung zu vervollständigen, den Ausschluss des Angebots herbeizuführen und somit sein Angebot entgegen den rechtlichen Vorgaben des § 10 Abs. 3 VOB/A 2009 faktisch auch nach Ablauf der Angebotsfrist zurückzuziehen. Da dem Bewerber somit nur unter Schädigung des Wettbewerbs die Möglichkeit eingeräumt werden könnte, sein Angebot durch Nachholung der fehlenden Erklärungen [hier: Auflistung nach Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Teilleistungen mit den dazugehörenden Ordnungszahlen der Leistungsbeschreibung auf Formular 233 oder 234] zu vervollständigen, ist in diesen Fällen das Angebot auszuschließen.
Die schädlichen wettbewerblichen Auswirkungen einer nachträglichen Vervollständigung des Angebotes schließen es auch aus, die im Angebot enthaltenen Lücken im Wege von Nachverhandlungen zu schließen.
Urteile/Beschlüsse hierzu:
